เพื่อการซื้อขายและควบรวมกิจการภายใต้กฎหมายไทย

การซื้อขายและควบรวมกิจการ (Mergers and Acquisitions: M&A) เป็นธุรกรรมที่มีความสำคัญเชิงกลยุทธ์ในระบบเศรษฐกิจสมัยใหม่ แต่ขณะเดียวกันก็เป็นธุรกรรมที่มีความซับซ้อนทางกฎหมายและก่อให้เกิดผลกระทบต่อผู้มีส่วนได้เสียหลายฝ่าย หนึ่งในกลไกทางกฎหมายที่มีบทบาทสำคัญอย่างยิ่งในการบริหารความเสี่ยงของธุรกรรมดังกล่าว คือ การตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย (Legal Due Diligence)

1.การตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย

บทความนี้มุ่งศึกษาความหมาย หลักการ และบทบาทของ Legal Due Diligence ในฐานะหลักของธุรกรรม M&A วิเคราะห์ความแตกต่างของการตรวจสอบสถานะทางกฎหมายในกรณีการซื้อกิจการ (Acquisition) การควบรวมกิจการ (Merger/Amalgamation) และการครอบงำกิจการ (Takeover) ตลอดจนวิเคราะห์ผลของ Legal Due Diligence ต่อการออกแบบโครงสร้างสัญญาและการจัดสรรความเสี่ยงภายใต้กรอบกฎหมายไทย

คำสำคัญ: Legal Due Diligence, M&A, Acquisition, Merger, Takeover, และ JV ตามกฎหมายบริษัทของประเทศไทย

ในบริบทของโลกธุรกิจปัจจุบัน การซื้อขายและควบรวมกิจการได้กลายเป็นเครื่องมือสำคัญในการขยายกิจการ การเพิ่มประสิทธิภาพในการแข่งขัน และการปรับโครงสร้างองค์กร อย่างไรก็ดี ความล้มเหลวของธุรกรรม M&A จำนวนไม่น้อยมิได้เกิดจากความผิดพลาดเชิงกลยุทธ์ หากแต่เกิดจากการประเมินความเสี่ยงทางกฎหมายที่ไม่เพียงพอ

ภายใต้บริบทดังกล่าว Legal Due Diligence จึงมีบทบาทสำคัญในฐานะกระบวนการที่ทำให้ความเสี่ยงทางกฎหมายถูกตรวจพบ วิเคราะห์ และนำไปจัดการอย่างเป็นระบบ บทความนี้เสนอให้มอง Legal Due Diligence มิใช่เพียงขั้นตอนหนึ่งของ M&A หากแต่เป็น “หลัก” ที่กำหนดโครงสร้าง ความสมบูรณ์ และความยั่งยืนของธุรกรรมทางธุกิจ ตลอดจนเป็นเครื่องมือสำคัญในการประกอบการตัดสินใจในการดำเนินกิจการหรือการลงทุนของบริษัท

กระบวนการ Legal Due Diligence มีรากฐานอยู่บนหลักความแน่นอนทางกฎหมาย (Legal Certainty) อันเป็นหลักการสำคัญของระบบกฎหมายที่มุ่งให้คู่สัญญาสามารถคาดการณ์ผลทางกฎหมายของการกระทำและนิติกรรมได้อย่างชัดเจน การตรวจสอบสถานะทางกฎหมายจึงทำหน้าที่ลดความไม่แน่นอนที่อาจเกิดจากข้อบกพร่องทางกฎหมาย สิทธิที่ไม่สมบูรณ์ ภาระผูกพันแฝง หรือการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายของกิจการเป้าหมาย ซึ่งหากไม่ถูกตรวจพบล่วงหน้า อาจนำไปสู่ข้อพิพาทหรือความรับผิดย้อนหลังภายหลังการเข้าทำธุรกรรม

ขณะเดียวกัน Legal Due Diligence ยังตั้งอยู่บนหลักเสรีภาพในการทำสัญญา (Freedom of Contract) ซึ่งเปิดโอกาสให้คู่สัญญาสามารถกำหนดโครงสร้างธุรกรรม เงื่อนไข และกลไกทางสัญญาเพื่อจัดสรรความเสี่ยงระหว่างกันได้อย่างเหมาะสม ผลของการตรวจสอบจึงถูกนำมาใช้เป็นฐานข้อมูลสำคัญในการออกแบบข้อกำหนดในสัญญา เช่น คำรับรองและรับประกัน เงื่อนไขบังคับก่อน กลไกการชดใช้ค่าเสียหาย หรือการปรับราคาซื้อขาย เพื่อให้การจัดสรรความเสี่ยงสอดคล้องกับสถานะทางกฎหมายที่แท้จริงของกิจการเป้าหมาย

Legal Due Diligence จึงมิใช่เพียงกระบวนการทางเทคนิคหรือขั้นตอนประกอบธุรกรรม หากแต่เป็นกลไกเชิงโครงสร้างที่เชื่อมโยงหลักกฎหมายกับการตัดสินใจทางธุรกิจ โดยมีบทบาทสำคัญในการสร้างความโปร่งใส ลดความเสี่ยง และเสริมสร้างความมั่นคงและความยั่งยืนของธุรกรรมในระยะยาว

 

ดังนั้น กล่าวโดยสรุปในเชิงหน้าที่ การตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย (Legal Due Diligence) มีวัตถุประสงค์หลัก 3 ประการ ได้แก่

• เพื่อยืนยันความถูกต้อง ความสมบูรณ์ และความชอบด้วยกฎหมายของสถานะทางกฎหมายของกิจการเป้าหมาย

• เพื่อค้นหา วิเคราะห์ และประเมินความเสี่ยงทางกฎหมาย รวมถึงภาระผูกพันและความรับผิดที่อาจเกิดขึ้นย้อนหลัง ซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อมูลค่ากิจการหรือโครงสร้างของธุรกรรม

• เพื่อสนับสนุนการตัดสินใจเชิงโครงสร้างของคู่สัญญา และใช้เป็นฐานในการกำหนดเงื่อนไขและกลไกทางกฎหมายในสัญญาการซื้อขายและควบรวมกิจการ (M&A) ให้เหมาะสมกับระดับความเสี่ยงที่ตรวจพบ

2.Legal Due Diligence กับรูปแบบของการทำ M&A

2.1. การซื้อกิจการ (Acquisition)

การซื้อกิจการเป็นรูปแบบของ M&A ที่บริษัทเป้าหมายยังคงมีสถานะเป็นนิติบุคคลเดิม โดยผู้ซื้อได้มาซึ่งหุ้นหรือทรัพย์สินทั้งหมดหรือบางส่วน ทั้งนี้ การซื้อกิจการตั้งอยู่บนหลักสิทธิในทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1336

ในกรณีการซื้อหุ้น (Share Acquisition) ผู้ซื้อย่อมรับช่วงความเสี่ยงทางกฎหมายของบริษัทเป้าหมายทั้งหมด ไม่ว่าจะเป็นหนี้สิน ภาระผูกพัน หรือข้อพิพาทที่มีอยู่ก่อนหน้า Legal Due Diligence ในกรณีนี้จึงมุ่งตรวจสอบ “ความเสี่ยงแฝง” (Hidden Liabilities) ซึ่งอาจไม่ปรากฏในงบการเงินหรือเอกสารทางบัญชี แต่มีศักยภาพที่จะก่อให้เกิดความรับผิดย้อนหลังหรือส่งผลกระทบต่อมูลค่ากิจการและโครงสร้างของธุรกรรมในภายหลัง

2.2. การควบรวมกิจการ (Merger / Amalgamation)

การควบรวมกิจการตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1238–1243 เป็นกรณีที่บริษัทตั้งแต่สองแห่งขึ้นไปรวมกันเป็นบริษัทเดียว โดยบริษัทเดิมสิ้นสภาพนิติบุคคล และบริษัทใหม่ได้รับโอนทรัพย์สิน สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดทั้งหมดโดยผลของกฎหมาย

      ลักษณะการโอนโดยอัตโนมัติ (Operation of Law) ทำให้ Legal Due Diligence ในกรณี Merger มีความสำคัญอย่างยิ่ง เนื่องจากความเสี่ยงทางกฎหมายของบริษัทหนึ่งย่อมส่งผลกระทบต่อบริษัทใหม่ทั้งหมด เจ้าหนี้ ลูกจ้าง และคู่สัญญาจึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียที่ต้องได้รับการพิจารณาเป็นพิเศษ

ตัวอย่างการควบรวมกิจการ เช่นการรวมแต่บริษัทใหม่เกิดขึ้นแทนที่บริษัทเดิม เช่น กรณีธนาคารธนชาตและธนาคารทหารไทยควบรวมเป็นธนาคารทีเอ็มบีธนชาต (TTB) ทางกฎหมายต้องตรวจสอบการแข่งขันทางการค้าตาม พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า หากส่วนแบ่งตลาดเกิน 30% ต้องขออนุมัติจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) ก่อนดำเนินการ มิฉะนั้นอาจมีความเสี่ยงถูกลงโทษทางปกครองเป็นค่าปรับไม่เกินร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรม

2.3. การครอบงำกิจการ (Takeover)

การครอบงำกิจการเป็นการเข้าซื้อหุ้นในสัดส่วนที่ก่อให้เกิดอำนาจควบคุมกิจการอย่างมีนัยสำคัญ ไม่ว่าจะเป็นการควบคุมผ่านสิทธิออกเสียง สิทธิในการแต่งตั้งกรรมการ หรืออำนาจกำหนดนโยบายทางธุรกิจ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ การครอบงำกิจการอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 ซึ่งมีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองผู้ถือหุ้นรายย่อยและรักษาความเป็นธรรม ความโปร่งใส และความเชื่อมั่นของตลาดทุน

กฎหมายดังกล่าวกำหนดให้ผู้ได้มาซึ่งหุ้นถึงเกณฑ์ที่กฎหมายหรือประกาศที่เกี่ยวข้องกำหนด ต้องจัดทำคำเสนอซื้อหลักทรัพย์ทั้งหมด (Tender Offer) เพื่อเปิดโอกาสให้ผู้ถือหุ้นทุกรายสามารถตัดสินใจขายหุ้นภายใต้เงื่อนไขเดียวกัน อันเป็นการป้องกันการได้มาซึ่งอำนาจควบคุมโดยไม่เป็นธรรมต่อผู้ถือหุ้นรายย่อย

ด้วยเหตุนี้ การตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย (Legal Due Diligence) ในกรณีการครอบงำกิจการจึงมีขอบเขตกว้างกว่าการซื้อกิจการทั่วไป โดยครอบคลุมทั้งการตรวจสอบสถานะทางกฎหมายของบริษัทเป้าหมาย และการตรวจสอบการปฏิบัติตามกฎหมายตลาดทุนและกฎเกณฑ์ของหน่วยงานกำกับดูแลที่เกี่ยวข้อง เช่น หลักเกณฑ์การทำคำเสนอซื้อ การเปิดเผยข้อมูล และการปฏิบัติตามหน้าที่ของผู้ถือหุ้นรายใหญ่ ทั้งนี้เพื่อให้การเข้าซื้อกิจการเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายและไม่ก่อให้เกิดความเสี่ยงด้านบทลงโทษหรือข้อพิพาทภายหลัง

ตัวอย่างของการครอบงำกิจการ ได้แก่ กรณีการเข้าซื้อกิจการ Lotus (เดิมคือ Tesco Lotus) โดยบริษัท สยามแม็คโคร จำกัด (มหาชน) ซึ่งภายหลังเปลี่ยนชื่อเป็น บริษัท ซีพี แอ็กซ์ตร้า จำกัด (มหาชน) (CPAXT) โดยการเข้าซื้อหุ้นในสัดส่วนร้อยละ 100 ด้วยมูลค่าประมาณ 218,000 ล้านบาท ในทางกฎหมาย ธุรกรรมดังกล่าวถือเป็นการครอบงำกิจการ (Business Takeover) และเข้าลักษณะของการรวมธุรกิจ (Business Combination) ซึ่งต้องปฏิบัติตามประกาศคณะกรรมการกำกับตลาดทุนว่าด้วยการเสนอซื้อหลักทรัพย์เพื่อครอบงำกิจการอย่างเคร่งครัด

การเข้าซื้อหุ้นในสัดส่วนที่สูงมากดังกล่าว ย่อมส่งผลให้ผู้ซื้อได้อำนาจควบคุมกิจการอย่างสมบูรณ์ และก่อให้เกิดผลทางกฎหมายทั้งในมิติของกฎหมายตลาดทุน กฎหมายบริษัท และกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ซึ่งล้วนเป็นประเด็นสำคัญที่ต้องได้รับการพิจารณาอย่างรอบคอบในกระบวนการ Legal Due Diligence

 

3. ขอบเขตของการตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย

ขอบเขตของ Legal Due Diligence โดยทั่วไปครอบคลุมถึง การประเมินความเสี่ยงที่อาจกระทบต่อมูลค่าของกิจการ (Valuation) และความสมบูรณ์ของนิติกรรม (Validity of Transaction) ในระบบกฎหมายไทย การตรวจสอบต้องครอบคลุม 5 มิติสำคัญ ดังนี้

(1) โครงสร้างองค์กรและการถือหุ้น  (Corporate Structure and Shareholding)

(2) สัญญาที่มีนัยสำคัญทางธุรกิจ (Material Contracts)

(3) ทรัพย์สินและทรัพย์สินทางปัญญา (Assets and Intellectual Property)

(4) ข้อพิพาทและการดำเนินคดี (Litigation and Disputes)

(5) การปฏิบัติตามกฎหมายเฉพาะด้าน เช่น แรงงาน ภาษี สิ่งแวดล้อม (Regulatory Compliance)

การกำหนดขอบเขตของการตรวจสอบในแต่ละกรณีจำต้องพิจารณาให้สอดคล้องกับลักษณะของธุรกรรม รูปแบบของการเข้าลงทุน และระดับความเสี่ยงทางกฎหมายที่คู่สัญญาแต่ละฝ่ายยอมรับได้ ทั้งนี้ เพื่อให้กระบวนการ Legal Due Diligence มีความเหมาะสม เพียงพอ และสามารถรองรับการจัดสรรความเสี่ยงในสัญญาได้อย่างมีประสิทธิภาพ

ตัวอย่างรายละเอียดที่ต้องอาศัยหลักกฎหมายมาประเมิณความเสี่ยงต่างๆ เช่น

3.1. โครงสร้างองค์กรและการถือหุ้น (Corporate Structure and Shareholding)

          วัตถุประสงค์หลักคือการยืนยัน “ความมีอยู่จริง” (Existence) และ “อำนาจ” (Authority) ของนิติบุคคล รวมถึงความสมบูรณ์ของกรรมสิทธิ์ในหุ้น (Clear Title to Shares) เพื่อป้องกันปัญหาการเพิกถอนนิติกรรมในภายหลัง หรือปัญหาเรื่องสัดส่วนความเป็นเจ้าของของคนต่างด้าว (Foreign Ownership Restriction)บทบัญญัติกฎหมายที่อาจต้องพิจารณา:

(ก) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ป.พ.พ.) บรรพ 3 ลักษณะ 22 หมวด 4 :

          มาตรา 1096-1273: ตรวจสอบความถูกต้องของการจดทะเบียนจัดตั้ง อำนาจกรรมการ และข้อบังคับบริษัท ว่ามีข้อจำกัดในการโอนหุ้นหรือการควบรวมกิจการหรือไม่

          มาตรา 1129: ว่าด้วยการโอนหุ้นระบุชื่อ ซึ่งต้องทำเป็นหนังสือและลงลายมือชื่อ เพื่อให้มีผลสมบูรณ์ทางกฎหมาย โดยบทบัญญัติของกฎหมาย ดังนี้

(ข) พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (FBA):

          บัญชีท้ายพระราชบัญญัติ: หากผู้ซื้อเป็นนิติบุคคลต่างด้าว (หรือทำให้ Target กลายเป็นต่างด้าวหลัง M&A) ต้องตรวจสอบว่าธุรกิจของ Target อยู่ในบัญชีห้ามหรือบัญชีที่ต้องขออนุญาตหรือไม่ (เช่น ธุรกิจบริการตามบัญชี 3 (21))

3.2. สัญญาที่มีนัยสำคัญทางธุรกิจ (Material Contracts)

          การตรวจสอบมุ่งเน้นที่ความสมบูรณ์ของหนี้และสิทธิเรียกร้อง (Validity of Obligations) และผลกระทบจากการเปลี่ยนโครงสร้างผู้ถือหุ้น (Change of Control) สัญญาหลายฉบับอาจมีข้อกำหนดให้สัญญาสิ้นสุดลงทันทีหากมีการเปลี่ยนแปลงอำนาจควบคุมบริษัท

บทบัญญัติกฎหมายที่อาจต้องพิจารณา:

ป.พ.พ. บรรพ 2 ลักษณะ 2 (สัญญา):

(ก) หลักเสรีภาพในการทำสัญญา: ตรวจสอบข้อสัญญาเรื่อง “Change of Control Clause” หรือข้อจำกัดการโอนสิทธิเรียกร้อง (Assignment of Rights) ว่าต้องได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาอีกฝ่ายก่อนหรือไม่  เช่น

          มาตรา 306: การโอนสิทธิเรียกร้อง (เช่น ในกรณี Asset Deal ที่โอนสัญญา) ต้องทำเป็นหนังสือและบอกกล่าวลูกหนี้จึงจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ได้

(ข) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560:

          ตรวจสอบสัญญาที่มีลักษณะผูกขาด (Exclusivity Agreements) ว่าขัดต่อมาตรา 50 หรือไม่ ซึ่งอาจส่งผลให้สัญญาตกเป็นโมฆะหรือมีความผิดทางอาญา

3.3.ทรัพย์สินและทรัพย์สินทางปัญญา (Assets and Intellectual Property)

          หัวใจสำคัญคือหลักกฎหมาย “ผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน” (Nemo dat quod non habet) การตรวจสอบต้องยืนยันว่า Target เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่แท้จริง ปราศจากการรอนสิทธิ หรือภาระติดพัน (Encumbrances) เช่น การจำนอง หรือการให้เช่าระยะยาว

บทบัญญัติกฎหมายที่อาจต้องพิจารณา:

(ก) ประมวลกฎหมายที่ดิน: ตรวจสอบโฉนดที่ดิน (น.ส. 4 จ.) และ สิทธิเหนือที่ดินในรูปแบบอื่น ๆ เข่น การเช่า การ เช่าระยะยาว รวมถึงจะต้องตรวจสอบด้วยว่าที่ดินนั้นมีภาระติดพันในอสังหาริมทรัพย์ เช่น การจำนอง หรือ ภาระจำยอมที่จดทะเบียนไว้หรือไม่

(ข) กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา (IP Laws):

          – พ.ร.บ. เครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534: ตรวจสอบสถานะการจดทะเบียนและการต่ออายุ (อายุ 10 ปี)

          – พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537: ตรวจสอบความเป็นเจ้าของงานที่ลูกจ้างสร้างขึ้น (มาตรา 9) ว่าตกเป็นของนายจ้างหรือลูกจ้างตามสัญญาจ้าง

          – พ.ร.บ. สิทธิบัตร พ.ศ. 2522: ตรวจสอบอายุการคุ้มครองและการชำระค่าธรรมเนียมรายปี

3.4. ข้อพิพาทและการดำเนินคดี (Litigation and Disputes)

เพื่อประเมิน “หนี้สินที่อาจเกิดขึ้นในอนาคต” (Contingent Liabilities) ซึ่งอาจไม่ได้ปรากฏในงบการเงิน ทั้งคดีที่ฟ้องร้องแล้วและข้อพิพาทที่อาจเกิดขึ้น

บทบัญญัติกฎหมายที่อาจต้องพิจารณา:

(ก) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง: ตรวจสอบสถานะคดีในศาล ทุนทรัพย์ที่ฟ้องร้อง และขั้นตอนการบังคับคดี

(ข) พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545: ตรวจสอบว่ามีข้อพิพาทใดที่อยู่ในกระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือไม่ ซึ่งมักตรวจสอบยากกว่าคดีในศาลยุติธรรม

3.5. การปฏิบัติตามกฎหมายเฉพาะด้าน (Regulatory Compliance)
การตรวจสอบการปฏิบัติตามกฎหมายเฉพาะด้านมีวัตถุประสงค์เพื่อประเมินความเสี่ยงด้านการกำกับดูแล (Regulatory Risk) ซึ่งเป็นความเสี่ยงที่เกิดจากการไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย ระเบียบ หรือเงื่อนไขของหน่วยงานรัฐที่มีอำนาจกำกับดูแลกิจการเป้าหมาย ความเสี่ยงดังกล่าวอาจนำไปสู่บทลงโทษทางปกครองหรือทางอาญา เช่น ค่าปรับ การสั่งระงับการดำเนินกิจการ หรือการเพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการ อันอาจส่งผลกระทบโดยตรงต่อความสามารถในการดำเนินธุรกิจอย่างต่อเนื่อง

ในบริบทของธุรกรรมการซื้อขายและควบรวมกิจการ ความเสี่ยงด้าน Regulatory Compliance มีลักษณะเฉพาะที่แตกต่างจากความเสี่ยงทางกฎหมายด้านอื่น เนื่องจากเป็นความเสี่ยงที่อาจไม่สามารถโอนหรือแก้ไขได้โดยกลไกทางสัญญาเพียงอย่างเดียว หากการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายเป็นสาระสำคัญต่อการประกอบกิจการ เช่น การไม่มีใบอนุญาตที่จำเป็น หรือการฝ่าฝืนเงื่อนไขของการอนุญาต ย่อมอาจทำให้กิจการไม่สามารถดำเนินต่อไปได้โดยชอบด้วยกฎหมาย

นอกจากนี้ ความเสี่ยงด้านการกำกับดูแลยังอาจก่อให้เกิดผลกระทบในเชิงโครงสร้างต่อธุรกิจ (Business Interruption) เช่น การถูกสั่งปิดโรงงาน การระงับการให้บริการ หรือการถูกเพิกถอนสิทธิประโยชน์จากรัฐ ซึ่งไม่เพียงส่งผลต่อรายได้และกระแสเงินสดของกิจการเท่านั้น หากแต่ยังอาจกระทบต่อมูลค่ากิจการ ความเชื่อมั่นของคู่ค้า นักลงทุน และสถาบันการเงิน

ด้วยเหตุนี้ การตรวจสอบ Regulatory Compliance จึงเป็นองค์ประกอบสำคัญของกระบวนการ Legal Due Diligence โดยต้องพิจารณาทั้งการมีอยู่ของใบอนุญาต การปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในกฎหมายเฉพาะด้าน ตลอดจนแนวปฏิบัติและดุลพินิจของหน่วยงานกำกับดูแลที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ เพื่อให้คู่สัญญาสามารถประเมินความเสี่ยงได้อย่างรอบด้าน และนำไปกำหนดโครงสร้างธุรกรรมหรือกลไกทางสัญญาให้เหมาะสมกับระดับความเสี่ยงดังกล่าว

นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติกฎหมายอื่นๆ ที่ต้องพิจารณาอีก อาธิเช่น:

(ก) กฎหมายแรงงาน (Labor Law): สำคัญที่สุดในดีล M&A

 – พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 13: กรณีโอนกิจการ (Transfer of Undertaking) เช่น Asset Deal กฎหมายใหม่กำหนดว่า “ต้องได้รับความยินยอมจากลูกจ้าง” หากลูกจ้างไม่ยินยอม จะโอนไปไม่ได้

          มาตรา 118: ภาระเรื่องค่าชดเชย หากมีการเลิกจ้างพนักงานหลังควบรวม

– กฎหมายภาษีอากร (Tax Law):

          ประมวลรัษฎากร: ตรวจสอบความรับผิดทางภาษีย้อนหลัง (Tax Exposure) ภาษีมูลค่าเพิ่ม (VAT) และอากรแสตมป์ในการโอนหุ้น

– กฎหมายสิ่งแวดล้อม (Environmental Law):

          พ.ร.บ. ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535: ตรวจสอบรายงาน EIA (การวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม) และใบอนุญาตโรงงาน (ร.ง. 4) ตาม พ.ร.บ. โรงงาน พ.ศ. 2535

การตรวจสอบสถานะทางกฎหมายตามกรอบข้างต้น เป็นกลไกสำคัญในการบริหารความเสี่ยง (Risk Mitigation Mechanism) ผลลัพธ์จากการตรวจสอบจะถูกนำไปใช้ในการร่าง สัญญาซื้อขายกิจการ (Share Purchase Agreement – SPA) ในส่วนของ คำรับรองและคำยืนยัน (Representations & Warranties) และ เงื่อนไขบังคับก่อน (Conditions Precedent) เพื่อจัดสรรและควบคุมความเสี่ยงระหว่างคู่สัญญาอย่างเหมาะสม อันเป็นการคุ้มครองผลประโยชน์ของผู้ซื้อให้เป็นไปอย่างรัดกุมและสอดคล้องกับหลักนิติธรรมภายใต้ระบบกฎหมายไทย

4. ผลของ Legal Due Diligence ต่อโครงสร้างสัญญา M&A

• ผลจากการตรวจสอบสถานะทางกฎหมายถูกนำไปใช้เป็นฐานในการออกแบบและกำหนดโครงสร้างของสัญญาการควบรวมและซื้อขายกิจการ (M&A) อย่างเป็นรูปธรรม โดยกลไกต่าง ๆ ที่ถูกกำหนดไว้ในสัญญาแต่ละส่วนล้วนเชื่อมโยงกับบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้เพื่อป้องกันความเสี่ยงในการเพิกถอนนิติกรรม ตลอดจนลดความเสี่ยงจากภาระหนี้สินหรือความรับผิดทางกฎหมายที่ไม่อาจคาดหมายได้ในอนาคตคำรับรองและรับประกัน (Representations and Warranties)

เป็นคำแถลงข้อเท็จจริง (Statements of Fact) เกี่ยวกับสถานะของกิจการเป้าหมาย ณ วันที่ทำสัญญา หากผู้ขายฝ่าฝืน ผู้ซื้อมีสิทธิเรียกค่าเสียหายหรือยกเลิกสัญญา ช่วยโอนความเสี่ยงจากผู้ซื้อไปยังผู้ขายสำหรับข้อเท็จจริงที่ผู้ซื้อตรวจสอบแล้วแต่ไม่สามารถยืนยันได้ 100%.

• การชดใช้ค่าเสียหาย (Indemnities)

เป็นคำมั่นสัญญาเฉพาะเจาะจงให้ชดใช้ค่าเสียหายจากความเสี่ยงที่คาดการณ์ได้จาก due diligence เช่น red flags เรื่องภาษีย้อนหลังหรือ IP dispute มักกำหนดขีดจำกัด (Cap/Floor) และระยะเวลาการเรียกร้อง (Survival Period) เพื่อจำกัดความรับผิดไม่สิ้นสุด

• เงื่อนไขบังคับก่อน (Conditions Precedent)

เหตุที่ต้องเกิดขึ้นก่อนสัญญาถึงมีผลสมบูรณ์ (Suspensive Condition) เพื่อให้ผู้ซื้อหลีกเลี่ยง closing หากความเสี่ยงไม่ได้รับการแก้ไข เช่น การได้รับ consent จากคู่สัญญาหรือหน่วยงานกำกับดูแล

• การปรับราคาซื้อขายกิจการ

ปรับราคาย้อนหลังตามผล due diligence (Post-Closing Adjustment) โดยใช้กลไก Earn-out หรือ Escrow เพื่อสะท้อนมูลค่าจริงของกิจการ ลดความเสี่ยง overpayment จาก contingent liabilities

5. การร่วมทุนจัดตั้งกิจการร่วมค้า (Joint Venture: JV) และบทบาทของ Legal Due Diligence

          การจัดตั้งกิจการร่วมค้า (Joint Venture: JV) เป็นรูปแบบหนึ่งของการรวมธุรกิจที่แตกต่างจากการซื้อกิจการหรือการควบรวมกิจการ กล่าวคือ คู่สัญญามิได้มุ่งหมายให้ฝ่ายหนึ่งเข้าควบคุมหรือให้บริษัทเดิมสิ้นสภาพนิติบุคคล หากแต่เป็นการจัดตั้งนิติบุคคลใหม่เพื่อดำเนินธุรกิจหรือโครงการเฉพาะ โดยคู่สัญญายังคงมีสถานะเป็นอิสระต่อกันในกิจการอื่นของตน

          ในทางกฎหมาย การจัดตั้ง JV อยู่ภายใต้หลักกฎหมายว่าด้วยสัญญาและกฎหมายบริษัท โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยบริษัทจำกัด ซึ่งกำหนดโครงสร้างพื้นฐานของนิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้น

          (5.1.) ลักษณะเฉพาะของ JV ในเชิงกฎหมาย

          ลักษณะสำคัญของ JV คือ การแบ่งปันอำนาจการบริหารและความเสี่ยงระหว่างคู่ร่วมทุน โดยทั่วไป JV มักมีโครงสร้างผู้ถือหุ้นที่ไม่มีฝ่ายใดถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 50 หรือแม้ถือหุ้นเท่ากัน (50:50) เพื่อสะท้อนการร่วมมือเชิงกลยุทธ์ ด้วยโครงสร้างดังกล่าว JV จึงมีความเสี่ยงทางกฎหมายที่แตกต่างจาก Acquisition หรือ Merger โดยเฉพาะความเสี่ยงด้าน

• ความขัดแย้งระหว่างผู้ถือหุ้น (Shareholders’ Conflict)
• ทางตันในการบริหาร (Deadlock)
• การใช้สิทธิออกเสียงในมติสำคัญ

          (5.2.) ความจำเป็นของ Legal Due Diligence ในการจัดตั้ง JV

แม้ JV จะเป็นการจัดตั้งนิติบุคคลใหม่ แต่ Legal Due Diligence ยังคงมีบทบาทสำคัญอย่างยิ่ง เนื่องจากความเสี่ยงของ JV มิได้จำกัดอยู่เพียงตัวนิติบุคคลใหม่ หากแต่รวมถึง ฐานะทางกฎหมายของคู่ร่วมทุนแต่ละฝ่าย

Legal Due Diligence ในกรณี JV จึงมีลักษณะ “สองชั้น” ได้แก่

          (1) การตรวจสอบสถานะทางกฎหมายของกิจการหรือทรัพย์สินที่คู่ร่วมทุนแต่ละฝ่ายนำมาลงทุน และ
          (2) การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของโครงสร้าง JV ที่จะจัดตั้งขึ้น

ตัวอย่างเช่น การตรวจสอบสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่นำมาถ่ายทอดให้ JV การตรวจสอบข้อจำกัดตามสัญญาเดิมของคู่ร่วมทุน หรือการตรวจสอบข้อจำกัดตามกฎหมายเฉพาะ เช่น กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

          (5.3.) ขอบเขตของ Legal Due Diligence ในกรณี JV

ขอบเขตของ Legal Due Diligence ใน JV มักเน้นไปที่ประเด็นต่อไปนี้

(1) สถานะทางกฎหมายของคู่ร่วมทุน

• โครงสร้างบริษัท
• อำนาจของคณะกรรมการในการเข้าร่วม JV
• ข้อจำกัดตามข้อบังคับหรือสัญญาเดิม

(2) ทรัพย์สินหรือสิทธิที่นำมาลงทุนใน JV

• ทรัพย์สินทางปัญญา
• เทคโนโลยี
• ใบอนุญาตประกอบกิจการ

(3) โครงสร้างการบริหารและการออกเสียง

• Reserved Matters
• สิทธิยับยั้ง Veto Rights
• กลไกแก้ไข Deadlock

(4) กลไกการออกจากการลงทุน (Exit Mechanism)

• Call/Put Option
• Drag-along / Tag-along
• การเลิกกิจการหรือขายหุ้นให้บุคคลที่สาม

(5) ผลของ Legal Due Diligence ต่อการร่างสัญญา JV

ผลจากการตรวจสอบสถานะทางกฎหมายใน JV ถูกนำไปใช้โดยตรงในการร่าง

• Shareholders’ Agreement (SHA)
• Joint Venture Agreement (JVA)

โดยเฉพาะในส่วนของคำรับรองและรับประกัน การกำหนดเงื่อนไขบังคับก่อน และกลไกการจัดการข้อพิพาท ซึ่งมีบทบาทสำคัญในการป้องกันความขัดแย้งระหว่างผู้ร่วมทุนในระยะยาว

กล่าวได้ว่า Legal Due Diligence ใน JV มิได้มุ่งเพียงการค้นหาความเสี่ยงย้อนหลัง หากแต่เป็นเครื่องมือในการ “ออกแบบความสัมพันธ์ทางกฎหมาย” ระหว่างผู้ร่วมทุนตั้งแต่เริ่มต้น ข้อสังเกตเชิงวิชาการเกี่ยวกับ JV

เมื่อเปรียบเทียบกับ Acquisition, Merger และ Takeover จะเห็นได้ว่า JV เป็นรูปแบบของ M&A ที่เน้น การร่วมมือมากกว่าการควบคุม ด้วยเหตุนี้ Legal Due Diligence ใน JV จึงมีลักษณะเชิงป้องกัน (Preventive) มากกว่าการเยียวยาความเสี่ยงย้อนหลัง และมีบทบาทสำคัญในการสร้างเสถียรภาพของความสัมพันธ์ระหว่างคู่ร่วมทุนในระยะยาว

Legal Due Diligence เป็นหลักของการซื้อขายและควบรวมกิจการภายใต้กรอบกฎหมายไทย เนื่องจากเป็นกลไกสำคัญในการตรวจสอบและประเมินสถานะทางกฎหมายของกิจการเป้าหมายก่อนการเข้าทำธุรกรรมที่มีผลเปลี่ยนแปลงโครงสร้างความเป็นเจ้าของหรืออำนาจควบคุม การให้ความสำคัญกับกระบวนการดังกล่าวตั้งแต่ระยะเริ่มต้นไม่เพียงช่วยลดความเสี่ยงทางกฎหมายที่อาจก่อให้เกิดความรับผิดย้อนหลัง หากแต่ยังส่งเสริมความแน่นอนทางกฎหมาย ความโปร่งใสในการดำเนินธุรกรรม และความยั่งยืนของการซื้อขายและควบรวมกิจการ (M&A) ในระยะยาว

นอกจากนี้ ในกรณีของ การจัดตั้งกิจการร่วมค้า (Joint Venture: JV) แม้จะมิได้มีการโอนกิจการหรือการสิ้นสภาพของนิติบุคคลเดิมเช่นเดียวกับการควบรวมกิจการ แต่ Legal Due Diligence ยังคงมีบทบาทสำคัญอย่างยิ่ง เนื่องจากความเสี่ยงของ JV มิได้จำกัดอยู่เพียงนิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้นใหม่ หากแต่รวมถึงฐานะทางกฎหมาย สิทธิ และข้อจำกัดของคู่ร่วมทุนแต่ละฝ่าย ตลอดจนความชอบด้วยกฎหมายของทรัพย์สิน สิทธิ หรือเทคโนโลยีที่นำมาลงทุน

ดังนั้น การนำผลของ Legal Due Diligence มาใช้ในการออกแบบโครงสร้างกิจการร่วมค้า การกำหนดอำนาจบริหาร สิทธิออกเสียง และกลไกการระงับข้อพิพาทในสัญญาร่วมทุน จึงเป็นปัจจัยสำคัญที่ช่วยป้องกันความขัดแย้งระหว่างผู้ร่วมทุน และเสริมสร้างเสถียรภาพของความสัมพันธ์ทางกฎหมายในระยะยาว อันสะท้อนให้เห็นว่า Legal Due Diligence มิได้เป็นเพียงขั้นตอนทางเทคนิค หากแต่เป็นรากฐานของความสำเร็จและความยั่งยืนของธุรกรรม M&A และ Joint Venture ภายใต้ระบบกฎหมายไทยอย่างแท้จริง

บทความนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อให้ข้อมูลในภาพรวม ไม่สามารถนำไปใช้เป็นข้อมูลอ้างอิงทางการศึกษาได้ และเว็บไซต์ให้ความสำคัญกับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล โดยได้ดำเนินการตามพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (PDPA) อย่างเหมาะสม