ประเทศไทยมีโครงการก่อสร้างขนาดใหญ่ต่อเนื่องและเปิดรับการมีส่วนร่วมของบริษัทก่อสร้างต่างชาติอย่างกว้างขวาง อย่างไรก็ตาม การเข้ามาดำเนินธุรกิจก่อสร้างจำเป็นต้องเข้าใจทั้งภาพรวมตลาด อุตสาหกรรมก่อสร้างไทย ตลอดจน สัญญามาตรฐานสากล ที่นิยมใช้ และ กฎหมายที่เกี่ยวข้อง เช่น พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว, ข้อกำหนดด้านใบอนุญาตวิชาชีพ และร่างพระราชบัญญัติใหม่เกี่ยวกับข้อพิพาทการชำระเงิน นอกจากนี้ยังต้องพิจารณาวิธีการทำสัญญาแบบพิเศษอย่าง “สัญญาแบบแยกส่วน” (Split Contract) การใช้สิทธิประโยชน์จากการส่งเสริมการลงทุน ตลอดจนกลยุทธ์ความร่วมมือกับบริษัทไทยในโครงการต่าง ๆ บทความนี้จึงรวบรวมโอกาส แนวทาง และข้อเท็จจริงที่สำคัญสำหรับผู้รับเหมาต่างชาติที่สนใจเข้ามาดำเนินโครงการก่อสร้างในประเทศไทย โดยมีการตรวจสอบความถูกต้องของข้อมูลจากแหล่งอ้างอิงที่เชื่อถือได้

การเติบโตของอุตสาหกรรมก่อสร้างไทย

อุตสาหกรรมก่อสร้างของไทยกำลังอยู่ในช่วงขาขึ้นและมีมูลค่าตลาดขนาดใหญ่ ศูนย์วิเคราะห์เศรษฐกิจต่าง ๆ คาดการณ์ว่าในปี 2566 มูลค่างานก่อสร้างภาครัฐและเอกชนรวมจะเติบโตราว 5% จากปีก่อนหน้า มาอยู่ที่ประมาณ 1.48 ล้านล้านบาท อีกทั้งศูนย์วิจัยธนาคารออมสินยังประเมินว่าแนวโน้มปี 2566-2567 จะขยายตัวต่อเนื่องประมาณปีละ 4.5-5.5% โดยมีแรงหนุนจากโครงการลงทุนโครงสร้างพื้นฐานภาครัฐและการฟื้นตัวของภาคท่องเที่ยวและอสังหาริมทรัพย์ สัญญาณการเติบโตนี้เห็นได้ชัดจากโครงการเมกะโปรเจ็กต์ต่าง ๆ เช่น โครงการระบบขนส่งมวลชน รถไฟทางคู่ ทางด่วน และสนามบิน ที่ทยอยเปิดประมูลอย่างคึกคักในช่วงปีที่ผ่านมา นอกจากนี้รัฐบาลไทยยังผลักดันโครงการพัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษภาคตะวันออก (EEC) วงเงินลงทุนกว่า 1.3 ล้านล้านบาท (ประมาณ 4.3 หมื่นล้านดอลลาร์สหรัฐ) ในระยะ 5 ปีข้างหน้า เพื่อยกระดับโครงสร้างพื้นฐานและอุตสาหกรรมเป้าหมายในภูมิภาค แนวโน้มการลงทุนขนาดมหาศาลนี้ส่งผลให้อุตสาหกรรมก่อสร้างไทยกลับมาคึกคัก (หลังชะลอตัวในช่วงโควิด-19) และดึงดูดความสนใจจากบริษัทก่อสร้างต่างชาติรายใหญ่ทั่วโลกให้เข้ามาแสวงหาโอกาสทางธุรกิจในประเทศไทยมากขึ้น

การใช้สัญญาก่อสร้างมาตรฐานสากล (FIDIC, AIA, JCT)

ในการดำเนินโครงการก่อสร้างในไทย สัญญาก่อสร้างมาตรฐานสากล เป็นเครื่องมือสำคัญที่ช่วยกำหนดขอบเขตงาน สิทธิหน้าที่ และความเสี่ยงของคู่สัญญาอย่างชัดเจน สัญญามาตรฐานที่ได้รับความนิยมอย่างแพร่หลายในประเทศไทย ได้แก่:

• สัญญา FIDIC – พัฒนาขึ้นโดยสมาพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ (International Federation of Consulting Engineers) ได้รับการยอมรับในงานวิศวกรรมโยธาและโครงสร้างพื้นฐานทั่วโลก
• สัญญา AIA – จัดทำโดยสถาบันสถาปนิกอเมริกัน (American Institute of Architects) เป็นที่นิยมในงานก่อสร้างอาคารและงานสถาปัตยกรรม
• สัญญา JCT – จัดทำโดยคณะกรรมการร่วมด้านสัญญาก่อสร้างแห่งสหราชอาณาจักร (Joint Contracts Tribunal) เหมาะสำหรับโครงการก่อสร้างอาคารและงานวิศวกรรมโยธาตามแบบอังกฤษ

แหล่งข้อมูลด้านกฎหมายการก่อสร้างในประเทศไทยระบุว่าสัญญามาตรฐานจากสถาบันทั้งสามนี้เป็นต้นแบบที่ใช้อย่างแพร่หลายที่สุดในวงการก่อสร้างไทย โดยแต่ละชุดสัญญามีประวัติการพัฒนาและแนวคิดเฉพาะตัว แต่ล้วนมีจุดมุ่งหมายให้ความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาและลดข้อโต้แย้งที่อาจเกิดขึ้น การใช้สัญญาเหล่านี้ในประเทศไทยสามารถทำได้ ตราบใดที่มีการปรับให้สอดคล้องกับกฎหมายไทย เช่น การระบุให้กฎหมายไทยเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับ (Governing Law) การจัดทำเอกสารเป็นภาษาไทยควบคู่กับภาษาอังกฤษตามที่กฎหมายกำหนด และการคำนึงถึงข้อจำกัดตามกฎหมายไทย (เช่น ระยะเวลาการเรียกร้องค่าสินไหม การระงับข้อพิพาท เป็นต้น) ทั้งนี้หน่วยงานรัฐวิสาหกิจไทยหลายแห่งมักใช้ FIDIC ฉบับ Red Book ในโครงการโครงสร้างพื้นฐานระหว่างประเทศ ขณะเดียวกันโครงการเอกชนขนาดใหญ่ที่มีที่ปรึกษาหรือผู้ออกแบบจากต่างประเทศก็นิยมประยุกต์ใช้สัญญา AIA หรือ JCT เพื่อให้สอดคล้องกับมาตรฐานสากลที่ผู้ลงทุนคุ้นเคย อย่างไรก็ดี คู่สัญญาควรปรึกษาผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายไทยในการปรับแก้รายละเอียดของสัญญามาตรฐานเหล่านี้ เพื่อป้องกันไม่ให้ข้อกำหนดใด ๆ ขัดต่อกฎหมายหรือไม่เหมาะสมกับบริบทธุรกิจในประเทศไทย

กฎหมายและข้อกำหนดที่เกี่ยวข้องกับผู้รับเหมาต่างชาติ

การเข้ามาดำเนินธุรกิจก่อสร้างในไทย จำเป็นต้องปฏิบัติตามกฎหมายและระเบียบหลายฉบับอย่างเคร่งครัด ดังนี้:

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (Foreign Business Act)

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (Foreign Business Act – FBA) เป็นกฎหมายหลักที่ควบคุมการประกอบธุรกิจของชาวต่างชาติในประเทศไทย โดยกำหนดประเภทกิจการที่จำกัดหรือห้ามคนต่างด้าวทำไว้ในบัญชีแนบท้าย กิจการ “รับเหมาก่อสร้าง” รวมถึงบริการด้านสถาปัตยกรรมและวิศวกรรม ถูกจัดไว้ในบัญชีสาม ซึ่งเป็นประเภทกิจการที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันได้ บริษัทที่มีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่ 50% ขึ้นไปจะถือเป็น “ต่างด้าว” ตามกฎหมายนี้ จึงต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัดดังกล่าวโดยอัตโนมัติ หากบริษัทต่างชาติหรือบริษัทไทยที่ผู้ถือหุ้นต่างชาติมีสัดส่วนเกินกว่าครึ่งหนึ่งประสงค์จะประกอบธุรกิจรับเหมาก่อสร้าง (หรืองานบริการด้านวิศวกรรม/สถาปัตย์) ในประเทศไทย จะต้องยื่นขอ “ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว” (Foreign Business License – FBL) หรือได้รับ “ใบรับรองประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว” ในกรณีที่ได้รับการยกเว้นภายใต้การส่งเสริมการลงทุน จากกรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์ ให้ถูกต้องก่อนเริ่มดำเนินกิจการในแต่ละสาขาธุรกิจ ทั้งนี้ ใบอนุญาตจะมีผลเฉพาะประเภทกิจการที่ขออนุญาตเท่านั้น เช่น หากได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจบริการด้านสถาปัตยกรรม ก็ไม่ได้หมายความว่าจะสามารถประกอบธุรกิจรับเหมาก่อสร้างหรือวิศวกรรมควบคู่ไปด้วยได้โดยอัตโนมัติ ต้องขออนุญาตเพิ่มเติมแยกต่างหากในแต่ละประเภทงาน

ควรกล่าวเพิ่มเติมว่า ในปี 2560 รัฐบาลได้ออกกฎกระทรวงภายใต้กฎหมายคนต่างด้าว เพื่อ ผ่อนผันให้บริการบางประเภทไม่ต้องขอใบอนุญาตฯ ในบัญชี 3(21) (เช่น บริการที่ให้แก่หน่วยงานรัฐ) แต่ การผ่อนผันดังกล่าวไม่ครอบคลุมถึงบริการด้านวิศวกรรม สถาปัตยกรรม หรือธุรกิจรับเหมาก่อสร้าง ซึ่งยังคงต้องขออนุญาตตามเดิม กล่าวคือ กิจการก่อสร้างยังเป็นสาขาที่ไทยมี “มาตรการปกป้อง” ทางกฎหมาย สูง การเข้ามาของผู้รับเหมาจากต่างประเทศจำเป็นต้องผ่านกระบวนการขออนุญาตอย่างเป็นทางการ เว้นแต่จะได้รับการยกเว้นเฉพาะกรณีตามกฎหมาย

ใบอนุญาตวิชาชีพวิศวกรและสถาปนิก (ข้อกำหนดด้านใบ ก.ว. และ ใบ ก.ส.)

งานวิศวกรรมและงานสถาปัตยกรรม ในประเทศไทยถูกกำกับดูแลโดยกฎหมายวิชาชีพเฉพาะ ซึ่งกำหนดให้ผู้ประกอบวิชาชีพและนิติบุคคลที่ให้บริการด้านนี้ต้องขึ้นทะเบียนและได้รับใบอนุญาตจาก สภาวิศวกร และ สภาสถาปนิก ตามลำดับ บริษัทต่างชาติที่ต้องการประกอบธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับงานออกแบบ วิศวกรรม หรือควบคุมงานก่อสร้าง จึงต้องคำนึงถึงข้อกำหนดเหล่านี้เป็นพิเศษ โดยหลักการสำคัญ ได้แก่:

• บริษัทที่จะขอใบอนุญาตประกอบวิชาชีพ (นิติบุคคล) ต้องมีวิศวกรหรือสถาปนิกที่ได้รับใบอนุญาตไทยเป็นกรรมการบริษัท ตามจำนวนและคุณสมบัติที่สภาวิชาชีพกำหนด เพื่อให้สภาวิชาชีพรับรองบริษัทเป็นผู้ประกอบวิชาชีพได้
• ชาวต่างชาติไม่ได้รับอนุญาตให้ประกอบวิชาชีพวิศวกรรมหรือสถาปัตยกรรมในประเทศไทยโดยตรง กล่าวคือ ชาวต่างชาติไม่สามารถขึ้นทะเบียนเป็น “วิศวกรวิชาชีพ” หรือ “สถาปนิกวิชาชีพ” ในไทยได้ตามกฎหมายปัจจุบัน ทำให้บริษัทต่างชาติจำเป็นต้องมีการว่าจ้างหรือร่วมงานกับวิศวกรและสถาปนิกชาวไทยที่มีใบอนุญาต เพื่อปฏิบัติงานและลงนามรับรองในส่วนที่กฎหมายกำหนด
• หากดำเนินงานด้านวิศวกรรมหรือสถาปัตย์โดยไม่มีใบอนุญาตที่เหมาะสม ย่อมมีความผิดทางกฎหมาย มีโทษทั้งปรับและจำคุก เช่นเดียวกับผู้ประกอบการไทยที่ฝ่าฝืน บริษัทต่างชาติทุกแห่งจึงต้องให้ความสำคัญในการปฏิบัติตามเงื่อนไขนี้อย่างเข้มงวด

นอกจากใบอนุญาตทางวิชาชีพดังกล่าว แรงงานและผู้เชี่ยวชาญต่างชาติที่เข้ามาทำงานในไทย ไม่ว่าจะระยะสั้นหรือยาว ยังต้องดำเนินการขอ วีซ่าและใบอนุญาตทำงาน (Work Permit) ให้ถูกต้องเช่นกัน (แม้จะเข้ามาเพียงดูงานหรือประชุมระยะสั้นก็ไม่สามารถอ้างว่าเป็นนักท่องเที่ยวหรือนักธุรกิจชั่วคราวเพื่อเลี่ยงการขอใบอนุญาตทำงานได้) หากฝ่าฝืนอาจมีโทษทั้งปรับ จำคุก หรือถูกเนรเทศและห้ามเข้าประเทศ ประเด็นนี้ผู้รับเหมาที่ส่งทีมงานจากต่างประเทศเข้ามาควรเตรียมการให้พร้อมเพื่อไม่ให้เกิดปัญหาทางกฎหมายภายหลัง

ร่างพระราชบัญญัติการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับการชำระเงินตามสัญญางานก่อสร้าง

ปัญหาการไม่ได้รับชำระเงินค่าจ้างตามสัญญา เป็นปัญหาเรื้อรังในวงการก่อสร้างไทย ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสภาพคล่องของผู้รับเหมาและโครงการจำนวนมาก รัฐบาลจึงอยู่ระหว่างการผลักดัน ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาทอันเกี่ยวกับการชำระเงินตามสัญญางานก่อสร้าง (ยังไม่มีผลใช้บังคับ ณ ขณะนี้) เพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยเฉพาะ เจตนารมณ์หลักของกฎหมายใหม่นี้คือเพื่อช่วยให้ผู้รับเหมางานก่อสร้างได้รับเงินตามสัญญาจ้างอย่างรวดเร็วและเป็นธรรม อันจะช่วยให้โครงการไม่หยุดชะงักและลดผลกระทบเชิงลบต่อเศรษฐกิจโดยรวม

สาระสำคัญของร่างกฎหมายนี้ ได้แก่ การกำหนดกระบวนการระงับข้อพิพาทแบบเร่งด่วนที่เรียกว่า “การชี้ขาด” (Adjudication) สำหรับข้อพิพาทเรื่องการชำระเงินในงานก่อสร้าง โดยคู่สัญญาจะสามารถส่งเรื่องให้ สถาบัน ซึ่งเป็นองค์กรกลางด้านอนุญาโตตุลาการดำเนินการแต่งตั้งผู้ชี้ขาด มีขั้นตอนพิจารณาและวินิจฉัยข้อพิพาทภายในเวลาที่จำกัด (เร็วกว่าการฟ้องคดีศาลหรืออนุญาโตตุลาการทั่วไปมาก) คำชี้ขาดที่ได้นี้มีผลผูกพันให้ต้องปฏิบัติตามในเบื้องต้น เพื่อให้ ผู้รับเหมาได้รับเงินหรือแก้ไขปัญหาการเงินทันเวลา แม้ฝ่ายที่แพ้อาจยังโต้แย้งอยู่ ทั้งนี้คู่สัญญายังสงวนสิทธิ์ที่จะไปฟ้องศาลหรืออนุญาโตตุลาการภายหลังได้ แต่ในระหว่างนั้นงานก่อสร้างก็จะไม่ชะงักงัน

ที่สำคัญ ร่างกฎหมายฉบับนี้จะประกาศให้ ข้อสัญญาบางประเภทเป็นโมฆะโดยอัตโนมัติ หากขัดต่อหลักการของกฎหมาย เช่น เงื่อนไข “pay when paid” ที่ผู้ว่าจ้างให้เหตุผลว่าจะจ่ายเงินผู้รับเหมาช่วงก็ต่อเมื่อได้รับเงินจากเจ้าของโครงการก่อน จะถือเป็นโมฆะตามกฎหมายใหม่ ไม่สามารถใช้บังคับได้ ตลอดจนเงื่อนไขอื่น ๆ ที่เอื้อให้ฝ่ายหนึ่งชะลอการชำระเงินด้วยเหตุปัจจัยภายนอก (เช่น รอเงินกู้ รอเงินทุน หรือรอเริ่มสัญญาอื่น) ก็จะเป็นโมฆะเช่นกัน การปรับปรุงนี้มุ่งปิดช่องโหว่ที่นายจ้างบางรายใช้ฉวยประโยชน์ ไม่ชำระเงินให้ผู้รับเหมาหรือผู้รับเหมาช่วงตามกำหนด ส่งผลให้ผู้รับเหมารายย่อยจำนวนมากประสบปัญหาทางการเงิน ทั้งนี้แม้กฎหมายฉบับนี้ยังอยู่ระหว่างการพิจารณา แต่ก็สะท้อนถึงทิศทางที่ประเทศไทยพยายามยกระดับมาตรฐานสัญญาก่อสร้างให้เป็นธรรมและมีประสิทธิภาพทัดเทียมนานาชาติ อันจะสร้างความเชื่อมั่นให้แก่ผู้ลงทุนและผู้รับเหมาจากต่างประเทศมากขึ้น

โครงสร้างสัญญาแบบแยกส่วน (Split Contract)

ในการดำเนินโครงการขนาดใหญ่ โดยเฉพาะรูปแบบ EPC (Engineering, Procurement, Construction) ที่ผู้รับเหมารับผิดชอบครบวงจรตั้งแต่ออกแบบจัดหาไปจนถึงก่อสร้างและทดสอบเดินระบบ บริษัทต่างชาติมักใช้ กลยุทธ์ “สัญญาแบบแยกส่วน” เพื่อบริหารความเสี่ยงด้านกฎหมายและภาษี สัญญาแบบแยกส่วนคือการแบ่งงานออกเป็น 2 สัญญาหลัก หรือมากกว่า ได้แก่:

• สัญญาส่วนงานนอกประเทศ (Offshore Contract) – ครอบคลุมงานวิศวกรรมออกแบบและการจัดหาอุปกรณ์ เครื่องจักร และวัสดุหลัก ซึ่งคู่สัญญาฝ่ายผู้รับเหมาคือบริษัทต่างชาติในต่างประเทศ (ไม่ใช่นิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทย)
• สัญญาส่วนงานในประเทศ (Onshore Contract) – ครอบคลุมงานก่อสร้าง การติดตั้ง และทดสอบระบบหน้างาน ซึ่งคู่สัญญาฝ่ายผู้รับเหมาคือบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทย (อาจเป็นบริษัทลูกของผู้รับเหมาต่างชาติหรือกิจการร่วมค้ากับบริษัทไทย)

สองสัญญานี้มักมีการทำ “สัญญาค้ำประกันร่วม” (Wrap-around Agreement) เชื่อมโยงไว้ เพื่อให้เจ้าของโครงการมั่นใจว่าจะได้รับความรับผิดชอบต่อผลงานโดยรวมจากผู้รับเหมาทั้งสองส่วนร่วมกัน กล่าวคือ แม้จะแยกสัญญาก็ยังผูกพันให้ผู้รับเหมาทั้งส่วน onshore และ offshore รับผิดชอบร่วมในความสำเร็จของโครงการ

เหตุผลที่นิยมใช้สัญญาแบบแยกส่วน มีหลายประการ ได้แก่ การปรับโครงสร้างให้สอดคล้องกับกฎหมายคนต่างด้าว (โดยงานก่อสร้างในประเทศทำผ่านบริษัทที่ได้รับใบอนุญาตในไทย ส่วนงานออกแบบจัดหาให้บริษัทต่างชาติทำจากต่างประเทศ ซึ่งอาจไม่ถือว่าเข้าข่าย “ประกอบธุรกิจ” ในไทยตาม FBA) และการบริหารภาระภาษี โดยปกติงานจัดหาเครื่องจักรจากต่างประเทศจะเข้าข่ายนำเข้าอุปกรณ์ จึงอาจได้รับสิทธิยกเว้นภาษีมูลค่าเพิ่มหรือเสียภาษีหัก ณ ที่จ่ายในอัตราที่ต่ำกว่า เมื่อแยกออกจากค่าสัญญาก่อสร้างที่เกิดขึ้นในประเทศ

อย่างไรก็ตาม การใช้สัญญาลักษณะนี้ ยังคงต้องปฏิบัติตามกฎหมายไทยอย่างครบถ้วน กล่าวคือ คู่สัญญาฝ่ายที่ทำงานในประเทศไทย (onshore) จะต้องมีใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าวสำหรับงานก่อสร้าง (หากเป็นบริษัทที่ต่างชาติถือหุ้นเกิน 49%) และต้องดำเนินการให้ถูกต้องตามกฎหมายภาษีอากรไทยทุกประการ นอกจากนี้หากบริษัท onshore ดังกล่าวเองไม่มีใบอนุญาตประกอบวิชาชีพวิศวกรรมในนามของตน (เช่น กรณีตั้งบริษัทมาใหม่) ก็จำเป็นต้อง ว่าจ้างผู้รับเหมาช่วงหรือที่ปรึกษาวิศวกรที่มีใบ ก.ว. ไทย เพื่อตรวจแบบและรับรองแบบวิศวกรรมให้ถูกต้องตามกฎหมาย ส่วน คู่สัญญาฝ่ายต่างประเทศ (offshore) แม้จะอยู่นอกไทย แต่หากส่งวิศวกรหรือเจ้าหน้าที่เข้ามาปฏิบัติงานในไทยก็ยังต้องจัดทำวีซ่า/ใบอนุญาตทำงานตามที่ได้กล่าวในส่วนก่อนหน้า

สัญญาแบบแยกส่วนเป็น แนวปฏิบัติที่พบได้บ่อยในหมู่บริษัทวิศวกรรมข้ามชาติ ที่เข้ามารับงานในไทย โดยเฉพาะโครงการโรงไฟฟ้า ปิโตรเคมี และโครงสร้างพื้นฐานขนาดใหญ่หลายโครงการในช่วงทศวรรษที่ผ่านมา ต่างใช้รูปแบบนี้ในการบริหารโครงการ เช่น แบ่งสัญญาออกเป็น “สัญญาจัดหาเครื่องจักรจากต่างประเทศ” และ “สัญญาก่อสร้างติดตั้งในประเทศ” แล้วทำงานประสานกันผ่านการบริหารโครงการเดียวกัน กลยุทธ์นี้ช่วยให้ผู้รับเหมาต่างชาติสามารถปฏิบัติตามกฎหมายไทยได้คล่องตัวขึ้น ขณะเดียวกันเจ้าของโครงการก็ยังได้รับความมั่นใจในความรับผิดชอบของผู้รับเหมา ทั้งนี้ ผู้ลงทุนควรปรึกษาผู้เชี่ยวชาญด้านภาษีและกฎหมายก่อนใช้โครงสร้างแบบแยกส่วน เพราะแม้จะมีข้อดี แต่ก็มีความซับซ้อน หากจัดทำไม่รอบคอบอาจเกิดปัญหาการตีความทางภาษีหรือข้อพิพาทความรับผิดระหว่างสัญญาได้เช่นกัน

สิทธิประโยชน์และการส่งเสริมการลงทุนสำหรับผู้รับเหมาต่างชาติ

รัฐบาลไทยมีมาตรการส่งเสริมการลงทุนที่เปิดโอกาสและมอบสิทธิประโยชน์ให้แก่นักลงทุนและบริษัทต่างชาติในหลายด้าน ซึ่งผู้รับเหมาก่อสร้างต่างชาติสามารถใช้ให้เป็นประโยชน์ในการเข้ามาทำธุรกิจในประเทศไทย ได้แก่:

• การส่งเสริมการลงทุนโดย BOI (Board of Investment): สำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (บีโอไอ) มีนโยบายให้สิทธิประโยชน์แก่โครงการที่นำเงินทุนและเทคโนโลยีเข้าสู่ประเทศไทย หากผู้รับเหมาต่างชาติจัดตั้งบริษัทลูกในไทยและยื่นขอส่งเสริมการลงทุนในประเภทกิจการที่เข้าเกณฑ์ เช่น การตั้งสำนักงานสนับสนุนการลงทุน (TISO – Trade and Investment Support Office) ซึ่งสนับสนุนบริการด้านวิศวกรรมและธุรกิจที่เกี่ยวข้อง (ยกเว้นงานวิศวกรรมและสถาปัตยกรรมภาคสนามบางประเภท) ผู้ประกอบการก็สามารถได้รับอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้นเกิน 49% ได้ และได้รับใบรับรองประกอบธุรกิจคนต่างด้าวโดยอัตโนมัติภายใต้โครงการส่งเสริมฯ นอกจากนี้ยังอาจได้รับสิทธิประโยชน์ทางภาษี เช่น ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล ชั่วระยะเวลาหนึ่ง ยกเว้นภาษีนำเข้าเครื่องจักรและวัสดุก่อสร้างที่จำเป็น ตลอดจนสิทธิในการถือครองที่ดินเพื่อประกอบกิจการตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด เป็นต้น หมายเหตุ: แม้การได้รับส่งเสริม BOI จะช่วยลดขั้นตอนการขอใบอนุญาตหลายอย่าง แต่สำหรับงานบริการที่อยู่ในบัญชีจำกัดของ พ.ร.บ.ต่างด้าวซึ่งมิได้รวมอยู่ในกิจกรรมที่ BOI ส่งเสริม เช่น งานรับเหมาก่อสร้างโดยตรง (งานวิศวกรรมโยธาภาคสนามและงานสถาปัตยกรรม) หากบริษัทได้รับการส่งเสริมในกิจกรรมสนับสนุน (เช่น TISO) แต่จะดำเนินงานก่อสร้างเอง ก็ยังคงต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว (ใบรับรอง FBC) เพิ่มเติมสำหรับงานก่อสร้างอยู่ดี
• ความร่วมมือผ่านสัญญาร่วมทุนภาครัฐ-เอกชน (PPP): รัฐบาลไทยมีการเปิดให้เอกชนร่วมลงทุนในโครงการรัฐขนาดใหญ่ผ่านกฎหมาย PPP ซึ่งบริษัทต่างชาติสามารถเข้าร่วมได้ โดยมักร่วมมือกับบริษัทไทยจัดตั้ง กิจการร่วมค้า (Joint Venture) เพื่อยื่นประมูลโครงการ ตัวอย่างเช่น โครงการรถไฟฟ้าสายสีม่วงใต้ (เตาปูน–ราษฎร์บูรณะ) มูลค่ากว่า 8 หมื่นล้านบาท มีบริษัทเอกชนซื้อซองประกวดราคาถึง 12 ราย แบ่งเป็น บริษัทไทย 7 ราย และบริษัทต่างชาติ 5 ราย (จีน 1 ราย ญี่ปุ่น 3 ราย เกาหลีใต้ 1 ราย) สะท้อนว่าผู้รับเหมาต่างชาติเข้ามาแข่งขันงานภาครัฐไทยอย่างคึกคัก โดยมักจับมือกับพันธมิตรไทยเพื่อรวมจุดแข็งและประสบการณ์ให้ผ่านเกณฑ์คุณสมบัติของโครงการ
• สิทธิประโยชน์เขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษและโครงการโครงสร้างพื้นฐานขนาดใหญ่: ในบางกรณี โครงการก่อสร้างที่เป็นส่วนหนึ่งของการพัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษ (เช่น EEC) หรือโครงการโครงสร้างพื้นฐานเชิงยุทธศาสตร์ อาจมีมาตรการส่งเสริมเฉพาะ เช่น การผ่อนปรนกฎระเบียบคนต่างด้าวชั่วคราว การอำนวยความสะดวกในการออกใบอนุญาตต่าง ๆ รวมถึงการสนับสนุนด้านข้อมูลและการประสานงานกับหน่วยงานรัฐ นอกจากนี้ ภาครัฐไทยยังมีความยืดหยุ่นในการพิจารณาอนุญาตผู้รับเหมาต่างชาติในโครงการที่ต้องการเทคโนโลยีชั้นสูงหรือมีมูลค่าสูงมาก ซึ่งเป็นประโยชน์ทางอ้อมที่ช่วยให้บริษัทต่างชาติสามารถเข้ามาดำเนินโครงการได้ง่ายขึ้น

ทั้งนี้ การใช้สิทธิประโยชน์เหล่านี้จำเป็นต้องศึกษาเงื่อนไขอย่างละเอียด และบางกรณีอาจต้องมีที่ปรึกษาหรือผู้เชี่ยวชาญในการยื่นขออย่างถูกต้อง บริษัทต่างชาติที่สนใจควรวางแผนล่วงหน้าและติดต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เช่น BOI หรือกรมพัฒนาธุรกิจการค้า เพื่อรับทราบขั้นตอนและเงื่อนไขที่เป็นปัจจุบัน

ข้อเสนอแนะสำหรับผู้รับเหมาต่างชาติที่เข้ามาในไทย

จากข้อมูลข้างต้น สามารถสรุปคำแนะนำหลักสำหรับผู้รับเหมาจากต่างประเทศที่ต้องการเข้ามาดำเนินงานในประเทศไทย ดังนี้:

• ศึกษากฎหมายและขออนุญาตให้ถูกต้อง: ตรวจสอบว่าธุรกิจของตนเข้าข่ายต้องขอใบอนุญาตตาม พ.ร.บ.ต่างด้าว 2542 หรือไม่ หากต้องขอให้ดำเนินการยื่น FBL ต่อกรมพัฒนาธุรกิจการค้าก่อนเริ่มงาน และพึงระลึกว่าต้องขออนุญาตทุกประเภทบริการที่เกี่ยวข้องแยกกัน (งานออกแบบ vs. งานก่อสร้าง ฯลฯ อย่าละเลยข้อกำหนดนี้เพราะมีบทลงโทษหนักกรณีฝ่าฝืน
• จัดจ้างหรือร่วมงานกับผู้มีใบอนุญาตวิชาชีพไทย: เนื่องจากชาวต่างชาติไม่สามารถเป็นวิศวกรหรือสถาปนิกผู้ได้รับใบอนุญาตไทยได้ บริษัทจึงควรมีหุ้นส่วนหรือพนักงานผู้บริหารที่เป็นวิศวกร/สถาปนิกไทยที่ได้รับใบอนุญาต เพื่อให้สอดคล้องกับข้อบังคับของสภาวิชาชีพ รวมถึงให้บุคลากรเหล่านี้มีบทบาทในการควบคุมงานและลงนามแบบทางวิชาชีพตามที่กฎหมายกำหนด
• พิจารณาการร่วมทุนกับบริษัทท้องถิ่น: การจับมือกับผู้รับเหมาไทยที่มีประสบการณ์สามารถช่วยให้เข้าถึงโครงการได้ง่ายขึ้น ทั้งในแง่ความน่าเชื่อถือและคุณสมบัติในการประมูลงาน (เช่น มีผลงานในประเทศ) อีกทั้งยังอาศัยเครือข่ายและความชำนาญพื้นที่ของพันธมิตรไทย กรณีตัวอย่างคือ บริษัท Thai Obayashi ซึ่งเป็นบริษัทร่วมทุนไทย-ญี่ปุ่น จดทะเบียนตั้งแต่ปี 2517 เพื่อปฏิบัติตามกฎหมายการลงทุนของไทย จนเติบโตเป็นหนึ่งในบริษัทรับเหมาชั้นนำของประเทศ และมีผลงานโครงการขนาดใหญ่ระดับแลนด์มาร์คหลายแห่ง เช่น ทำเนียบรับรองแขกบ้านแขกเมืองของไทย, ศูนย์การค้า ICONSIAM, โครงการ Langsuan Village และศูนย์ประชุมแห่งชาติสิริกิติ์ (โฉมใหม่) เป็นต้น ความสำเร็จนี้ชี้ให้เห็นว่าการร่วมทุนกับท้องถิ่นอย่างเหมาะสม สามารถสร้างความได้เปรียบทั้งด้านกฎหมายและการตลาด
• ใช้โครงสร้างสัญญาและรูปแบบดำเนินงานที่เหมาะสม: พิจารณาว่าจะใช้ สัญญามาตรฐานสากล ใดในโครงการ และปรับให้เหมาะกับบริบทไทย รวมถึงพิจารณาแนวทาง สัญญาแบบแยกส่วน หากเป็นโครงการ EPC ที่ซับซ้อน โดยต้องมั่นใจว่าโครงสร้างที่เลือกนั้นปฏิบัติได้จริงและไม่ขัดต่อกฎหมาย (เช่น จัดตั้งบริษัทลูกในไทยให้พร้อมถือสัญญาส่วนงานก่อสร้างและขอใบอนุญาตต่าง ๆ ไว้ก่อนล่วงหน้า) นอกจากนี้ควรเตรียมแนวทางระงับข้อพิพาทไว้ตั้งแต่ต้นสัญญา เช่น เลือกใช้อนุญาโตตุลาการหรือกลไกตามกฎหมายไทยที่จะออกใหม่ เพื่อแก้ปัญหาเร็วกรณีเกิดข้อขัดแย้งด้านการเงิน
• วางแผนด้านทรัพยากรบุคคลระหว่างประเทศ: จัดทำ แผนการนำผู้เชี่ยวชาญจากต่างประเทศเข้ามาทำงาน อย่างถูกต้องตามกฎหมาย ตรวจสอบอัตราส่วนการจ้างงานคนไทยต่อคนต่างชาติที่หน่วยงานรัฐกำหนดในแต่ละโครงการ (เช่น กรณีโครงการสนามบินสุวรรณภูมิที่กำหนดให้มีพนักงานคนไทย 4 คนต่อเจ้าหน้าที่จีน 1 คน เพื่อให้การสื่อสารและดำเนินงานเป็นไปอย่างราบรื่น นอกจากนี้ต้องเตรียมการขอวีซ่าและใบอนุญาตทำงานให้กับชาวต่างชาติทุกคนที่เข้ามาปฏิบัติงานจริงจัง เพื่อหลีกเลี่ยงบทลงโทษทางกฎหมาย
• ใช้ประโยชน์จากสิทธิส่งเสริมการลงทุนและข้อมูลภาครัฐ: ติดต่อหน่วยงานอย่าง BOI เพื่อขอคำปรึกษาว่าธุรกิจรับเหมาของตนมีสิทธิ์เข้าข่ายรับการส่งเสริมหรือไม่ หากใช่ให้ดำเนินการสมัครเพื่อรับสิทธิประโยชน์สูงสุด นอกจากนี้ควรติดตามประกาศหรือโครงการนำร่องของภาครัฐที่เกี่ยวข้องกับงานก่อสร้าง (เช่น โครงการที่ให้ต่างชาติร่วมประมูลโดยตรง, โครงการความร่วมมือรัฐบาลต่างประเทศ) ซึ่งบางครั้งจะมีการอำนวยความสะดวกเป็นพิเศษ และสุดท้าย ควรสร้างความสัมพันธ์ที่ดีกับผู้มีส่วนได้ส่วนเสียในท้องถิ่น ทั้งภาครัฐและคู่ค้าธุรกิจ เพื่อเสริมความเข้าใจในวัฒนธรรมธุรกิจไทย ลดความเสี่ยงความขัดแย้ง และสร้างภาพลักษณ์ที่ดีให้กับบริษัทในระยะยาว

ประเทศไทยถือเป็นตลาดที่มีศักยภาพสูงสำหรับธุรกิจก่อสร้าง ด้วยมูลค่าโครงการที่เพิ่มขึ้นและนโยบายรัฐที่สนับสนุนการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐาน ผู้รับเหมาต่างชาติที่สนใจเข้ามาจึงมีทั้ง “โอกาส” จากเม็ดเงินลงทุนจำนวนมหาศาล และ “ความท้าทาย” ในการปฏิบัติตามกฎหมายและมาตรฐานท้องถิ่น อย่างไรก็ดี ด้วยการเตรียมความพร้อมด้านกฎหมาย การสร้างความร่วมมือกับท้องถิ่น และการยึดมั่นในหลักธรรมาภิบาลในการทำธุรกิจ ผู้รับเหมาต่างชาติย่อมสามารถประสบความสำเร็จและมีส่วนร่วมในความเติบโตของอุตสาหกรรมก่อสร้างไทยได้อย่างยั่งยืน