บทบาทของ BOI นักลงทุนต่างชาติ และความรับผิดของกรรมการบริษัทในกฎหมายยุคใหม่

ESG คืออะไร?

ในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา แนวคิด ESG (Environmental, Social and Governance) ได้เปลี่ยนบทบาทจากกรอบจริยธรรมทางธุรกิจหรือกิจกรรม CSR ที่องค์กรเลือกทำเพื่อสร้างภาพลักษณ์ ไปสู่กลไกกำกับดูแลเชิงโครงสร้างที่มีผลต่อการตัดสินใจลงทุน การเข้าถึงแหล่งเงินทุน และการประเมินความเสี่ยงทางกฎหมายอย่างมีนัยสำคัญ แม้ ESG จะมิได้มีสถานะเป็น “กฎหมายบังคับ” ในความหมายดั้งเดิม แต่ในทางปฏิบัติ ESG กลับทำหน้าที่เสมือนกฎหมายอย่างอ่อน (soft law) ที่สร้างแรงกดดันเชิงระบบต่อภาคธุรกิจ โดยเฉพาะในบริบทของการลงทุนข้ามชาติและการส่งเสริมการลงทุนของรัฐ

ESG เป็นกรอบแนวคิดที่ใช้ประเมินการดำเนินธุรกิจในสามมิติหลัก ได้แก่

• มิติสิ่งแวดล้อม (Environmental) เช่น การใช้พลังงาน การปล่อยก๊าซเรือนกระจก การจัดการของเสีย และผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ

• มิติสังคม (Social) เช่น สิทธิแรงงาน ความปลอดภัยในการทำงาน ความเท่าเทียม การไม่เลือกปฏิบัติ และการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล

• มิติธรรมาภิบาล (Governance) เช่น โครงสร้างบอร์ด ความโปร่งใส ระบบควบคุมภายใน การต่อต้านคอร์รัปชัน และความรับผิดของผู้บริหาร

หัวใจของ ESG มิได้อยู่ที่การ “ห้าม” การดำเนินธุรกิจ หากแต่อยู่ที่การกำหนดกรอบความคาดหมายว่า องค์กรควรใช้ดุลพินิจและอำนาจทางเศรษฐกิจอย่างรับผิดชอบต่อผู้มีส่วนได้เสียในวงกว้าง ซึ่งแนวคิดดังกล่าวสอดคล้องกับพัฒนาการของกฎหมายสมัยใหม่ที่ลดการพึ่งพาโทษอาญา และหันมาใช้กลไกกำกับดูแลเชิงป้องกันและเชิงโครงสร้างมากขึ้น

ESG กับระบบส่งเสริมการลงทุนของ BOI: เมื่อสิทธิประโยชน์มาพร้อมกรอบพฤติกรรม

ในบริบทของประเทศไทย บทบาทของ ESG ปรากฏชัดเจนเป็นพิเศษเมื่อพิจารณาควบคู่กับระบบการส่งเสริมการลงทุนภายใต้ คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) แม้กฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุนจะมิได้บัญญัติคำว่า “ESG” ไว้โดยตรง แต่เงื่อนไขและแนวนโยบายของ BOI กลับสะท้อนสาระสำคัญของ ESG อย่างเป็นระบบ

BOI มิได้ทำหน้าที่เพียง “ให้สิทธิประโยชน์” แก่นักลงทุน หากแต่ทำหน้าที่เป็นกลไกของรัฐในการกำหนดทิศทางและคุณภาพของการลงทุน ไม่ว่าจะเป็นการส่งเสริมอุตสาหกรรมที่เป็นมิตรต่อสิ่งแวดล้อม การกำหนดมาตรฐานด้านความปลอดภัยและสิ่งแวดล้อมของโรงงาน การคุ้มครองแรงงาน หรือการคาดหวังให้กิจการมีโครงสร้างการกำกับดูแลที่โปร่งใสและตรวจสอบได้ เงื่อนไขเหล่านี้สะท้อนแนวคิด ESG โดยพฤตินัย

ในทางปฏิบัติ การได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI หมายถึงการเข้าสู่ “ระบบกำกับดูแลพิเศษ” นักลงทุนไม่ได้มีเพียงสิทธิ แต่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขอย่างต่อเนื่องตลอดอายุโครงการ หากมีการฝ่าฝืนอย่างมีนัยสำคัญ โดยเฉพาะในประเด็นสิ่งแวดล้อมหรือแรงงาน ผลทางกฎหมายที่ตามมาอาจไม่ใช่เพียงค่าปรับหรือคำสั่งแก้ไข แต่รวมถึงการระงับหรือเพิกถอนสิทธิประโยชน์ ซึ่งในเชิงธุรกิจถือเป็นความเสี่ยงเชิงโครงสร้างที่รุนแรงกว่าการถูกลงโทษเฉพาะกรณี

ESG ในมุมของ Foreign Investor: ความเสี่ยงที่ไม่ควรมองข้าม

สำหรับนักลงทุนต่างชาติ ESG ในบริบทของ BOI มิใช่เพียงเรื่องการตอบสนองต่อความคาดหวังของตลาดทุนหรือผู้ถือหุ้นในต่างประเทศ แต่เป็นเงื่อนไขโดยพฤตินัยของการดำเนินธุรกิจในประเทศไทย นักลงทุนที่นำมาตรฐาน ESG จากบริษัทแม่มาใช้โดยไม่ปรับให้สอดคล้องกับกฎหมายไทยและแนวนโยบายของรัฐ อาจเผชิญความเสี่ยงที่ประเมินไม่ถึง

กล่าวอีกนัยหนึ่ง สำหรับ foreign investor การมอง ESG เป็นเพียงเรื่องภาพลักษณ์หรือการตลาด อาจทำให้ประเมินความเสี่ยงทางกฎหมายต่ำเกินไป ในขณะที่การมอง ESG เป็นส่วนหนึ่งของ legal risk assessment จะช่วยให้สามารถออกแบบโครงสร้างการลงทุนและระบบ compliance ให้สอดคล้องกับบริบทของไทยได้อย่างมั่นคงกว่า

ESG กับความรับผิดของกรรมการบริษัท BOI: มาตรฐานที่สูงขึ้นในยุคใหม่

นอกจากมิติการลงทุนแล้ว ESG ยังส่งผลโดยตรงต่อบทบาทและความรับผิดของกรรมการบริษัท โดยเฉพาะในบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ตามหลักกฎหมายบริษัท กรรมการมีหน้าที่ต้องปฏิบัติด้วยความระมัดระวังและซื่อสัตย์สุจริตเพื่อประโยชน์สูงสุดของบริษัท ในยุค ESG หน้าที่ดังกล่าวไม่ได้จำกัดอยู่เพียงการสร้างผลกำไร แต่ขยายไปถึงการกำกับดูแลให้บริษัทปฏิบัติตามกฎหมายและเงื่อนไขของรัฐอย่างเป็นระบบ

หากบริษัทที่ได้รับการส่งเสริม BOI ฝ่าฝืนเงื่อนไขการส่งเสริมหรือกฎหมายที่เกี่ยวข้องในลักษณะที่สะท้อนความล้มเหลวเชิงระบบ คำถามทางกฎหมายย่อมไม่หยุดอยู่ที่ระดับบริษัท แต่จะย้อนกลับมาที่กรรมการว่าได้จัดให้มีนโยบาย ระบบควบคุมภายใน และการติดตามความเสี่ยงอย่างเหมาะสมหรือไม่ ESG จึงทำให้มาตรฐานการพิจารณาความรับผิดของกรรมการ “ขยับสูงขึ้น” จากเดิมที่เน้นเพียงการไม่กระทำผิดกฎหมาย ไปสู่การต้องแสดงให้เห็นถึงการกำกับดูแลเชิงรุก (oversight) และการบริหารความเสี่ยงอย่างจริงจัง

ในทางปฏิบัติ กรรมการไม่อาจอ้างได้ง่ายว่าเป็น “เรื่องของฝ่ายปฏิบัติการ” หากไม่มีระบบกำกับดูแลที่เพียงพอ ESG จึงเปลี่ยนบทบาทของกรรมการจากผู้ตัดสินใจเชิงกลยุทธ์ (decision-maker) ไปสู่ผู้กำกับความเสี่ยง (risk governor) ที่ต้องทำให้การเติบโตของธุรกิจไม่สะดุดจากความเสี่ยงด้านกฎหมายและการกำกับดูแล

คำถามทางกฎหมายที่ยังไม่มีคำตอบชัดเจนในบริบท ESG และ BOI

แม้ ESG จะถูกนำมาใช้เป็นกรอบกำกับดูแลการลงทุนอย่างกว้างขวาง แต่ในเชิงกฎหมายยังปรากฏคำถามสำคัญหลายประการที่ยังไม่มีคำตอบชัดเจนในระบบกฎหมายไทย

ประการแรก ESG ในบริบทของ BOI มีสถานะเป็นเพียง “แนวนโยบายและเงื่อนไขการส่งเสริม” หรือเริ่มพัฒนาไปสู่ “หน้าที่เชิงกฎหมายโดยนัย” ของผู้ประกอบการแล้ว หาก BOI ใช้ประเด็น ESG เป็นเหตุในการเพิกถอนหรือระงับสิทธิประโยชน์ ขอบเขตการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองอยู่ตรงไหน และจะถูกตรวจสอบได้เพียงใดภายใต้หลักความได้สัดส่วนและความชอบด้วยกฎหมาย

ประการที่สอง สำหรับนักลงทุนต่างชาติ ยังคงมีคำถามว่าการอาศัย ESG เป็นเกณฑ์กำกับดูแลจะกระทบต่อหลักความคาดหมายโดยชอบ (legitimate expectation) หรือไม่ โดยเฉพาะในกรณีที่เงื่อนไข ESG ถูกตีความหรือบังคับใช้เข้มงวดขึ้นภายหลังการได้รับการส่งเสริมแล้ว

ประการสุดท้าย ในระดับกรรมการบริษัท ยังไม่มีเส้นแบ่งที่ชัดเจนว่า “การละเลย ESG” จะถือเป็นการฝ่าฝืนหน้าที่ความระมัดระวังตามกฎหมายบริษัทในระดับใด คำถามเหล่านี้สะท้อนว่า ESG กำลังอยู่ในช่วงรอยต่อระหว่างแนวคิดเชิงนโยบายกับบรรทัดฐานทางกฎหมายที่ยังพัฒนาไม่เสร็จสมบูรณ์

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง: ESG ในทางปฏิบัติของบริษัท BOI

เพื่อให้เห็นภาพชัดเจนยิ่งขึ้น อาจพิจารณาสถานการณ์จำลองดังต่อไปนี้ บริษัท A เป็นบริษัทร่วมทุนของนักลงทุนต่างชาติ ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ในอุตสาหกรรมการผลิต โดยมอบหมายให้ผู้รับเหมาช่วง (subcontractor) จัดการของเสียจากกระบวนการผลิต ต่อมาปรากฏว่าผู้รับเหมาช่วงฝ่าฝืนกฎหมายสิ่งแวดล้อม ส่งผลให้หน่วยงานรัฐเข้าตรวจสอบและ BOI พิจารณาว่าบริษัท A ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขการส่งเสริม

ในกรณีนี้ ประเด็น ESG จะเข้ามามีบทบาทอย่างชัดเจน เพราะคำถามไม่ได้จำกัดอยู่ที่ว่า “ใครเป็นผู้กระทำผิดโดยตรง” แต่ขยายไปถึงว่า บริษัทมีระบบกำกับดูแลและการควบคุมห่วงโซ่อุปทาน (supply chain oversight) ที่เพียงพอหรือไม่ หากปรากฏว่าบริษัทไม่มีนโยบาย ไม่มีการติดตาม หรือไม่มีการประเมินความเสี่ยงด้านสิ่งแวดล้อมของผู้รับเหมาช่วง อาจถูกมองว่าเป็นความล้มเหลวเชิงระบบ ซึ่งกระทบต่อสถานะสิทธิ BOI และอาจสะท้อนถึงความบกพร่องในหน้าที่กำกับดูแลของกรรมการบริษัทโดยทางอ้อม

ESG กับกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง: การบูรณาการเชิงโครงสร้าง

ESG มิได้ดำรงอยู่โดยลำพัง หากแต่เชื่อมโยงกับกฎหมายหลายฉบับอย่างเป็นระบบ ในมิติ Social ESG เชื่อมโยงโดยตรงกับกฎหมายแรงงาน ไม่ว่าจะเป็นสิทธิแรงงาน ความปลอดภัยในการทำงาน และการไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งล้วนเป็นประเด็นที่หน่วยงานรัฐใช้เป็นเกณฑ์ประเมินพฤติกรรมของกิจการ BOI

• ในมิติ Social ESG เชื่อมโยงโดยตรงกับกฎหมายแรงงาน ไม่ว่าจะเป็นสิทธิแรงงาน ความปลอดภัยในการทำงาน และการไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งล้วนเป็นประเด็นที่หน่วยงานรัฐใช้เป็นเกณฑ์ประเมินพฤติกรรมของกิจการ BOI

• ในมิติ Environmental ESG เชื่อมโยงกับกฎหมายสิ่งแวดล้อมและกฎหมายโรงงาน ซึ่งการฝ่าฝืนอาจนำไปสู่ผลทางปกครองที่กระทบต่อสิทธิประโยชน์การลงทุน

• ในมิติ Governance ESG เชื่อมโยงกับกฎหมายบริษัทและกฎหมายปกครอง กล่าวคือ การขาดระบบควบคุมภายในหรือการกำกับดูแลที่เหมาะสม อาจถูกใช้เป็นฐานในการประเมินความรับผิดของกรรมการ และในขณะเดียวกัน การใช้ดุลพินิจของ BOI ก็ต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายปกครอง เช่น หลักความได้สัดส่วน หลักความเสมอภาค และหลักความชอบด้วยกฎหมาย

การบูรณาการ ESG กับกฎหมายเหล่านี้ทำให้ ESG กลายเป็น “จุดตัด” ของระบบกฎหมายหลายแขนง มากกว่าจะเป็นแนวคิดเชิงจริยธรรมแต่เพียงอย่างเดียว

แนวโน้มในอนาคตและข้อสังเกตเชิงนโยบาย

เมื่อพิจารณาแนวโน้มในอนาคต มีความเป็นไปได้สูงว่า ESG จะถูกผนวกเข้าเป็นส่วนหนึ่งของกลไกกำกับดูแลการลงทุนอย่างเป็นทางการมากยิ่งขึ้น ไม่ว่าจะผ่านการออกหลักเกณฑ์รอง แนวปฏิบัติของหน่วยงาน หรือการใช้ ESG เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาให้หรือคงไว้ซึ่งสิทธิประโยชน์ BOI แนวโน้มดังกล่าวสะท้อนการเปลี่ยนบทบาทของรัฐจากผู้ลงโทษไปสู่ผู้กำกับพฤติกรรม โดยใช้แรงจูงใจทางเศรษฐกิจเป็นเครื่องมือสำคัญ

ในเชิงนโยบาย สิ่งที่ท้าทายคือการสร้างสมดุลระหว่างการส่งเสริมการลงทุนกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ หาก ESG ถูกใช้เป็นเกณฑ์กำกับโดยไม่มีความชัดเจนหรือความคาดหมายที่แน่นอน อาจกระทบต่อความเชื่อมั่นของนักลงทุนต่างชาติ ในทางกลับกัน หากออกแบบ ESG ให้เป็นกรอบที่โปร่งใส ตรวจสอบได้ และสอดคล้องกับหลักกฎหมายปกครอง ESG อาจกลายเป็นเครื่องมือสำคัญในการยกระดับคุณภาพการลงทุนและความยั่งยืนของระบบเศรษฐกิจไทยในระยะยาว

ปัญหา ESG ในบริบทกฎหมายไทย

แม้ ESG (Environmental, Social and Governance) จะได้รับการผลักดันอย่างกว้างขวางในภาคธุรกิจไทย แต่การบังคับใช้ในเชิงกฎหมายยังเผชิญข้อจำกัดสำคัญจากสถานะที่เป็นเพียงแนวคิดเชิงนโยบายหรือ soft law มากกว่ากฎหมายบังคับโดยตรง ส่งผลให้ขอบเขตหน้าที่ ความรับผิด และมาตรฐานการปฏิบัติยังไม่ชัดเจน การนำ ESG มาใช้จึงพึ่งพาดุลพินิจของหน่วยงานรัฐและกลไกทางปกครองเป็นหลัก ซึ่งเสี่ยงต่อความไม่สม่ำเสมอและความไม่แน่นอนทางกฎหมาย

อีกทั้งการบังคับใช้ ESG มักเน้นการจัดทำนโยบายหรือเอกสารมากกว่าการเปลี่ยนแปลงเชิงโครงสร้างจริง ทำให้เกิดปัญหา compliance เชิงเอกสารและการทำ ESG เพื่อภาพลักษณ์ ขณะเดียวกัน การเชื่อมโยง ESG กับกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้อง เช่น กฎหมายแรงงาน สิ่งแวดล้อม กฎหมายบริษัท และกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล ยังขาดการบูรณาการอย่างเป็นระบบ ส่งผลให้องค์กรและกรรมการบริษัทประเมินความเสี่ยงและความรับผิดได้ยาก

สะท้อนว่าโจทย์สำคัญของ ESG ในบริบทกฎหมายไทยไม่ใช่การเพิ่มความเข้มงวด หากแต่เป็นการสร้างกรอบทางกฎหมายที่ชัดเจน โปร่งใส และสอดคล้องกับการบังคับใช้จริง เพื่อให้ ESG ทำหน้าที่เป็นกลไกพัฒนาธุรกิจอย่างยั่งยืนมากกว่าภาระทางกฎหมาย

บทสรุป: ESG ในฐานะเงื่อนไขของการเติบโตอย่างยั่งยืน

กล่าวโดยสรุป ESG ในบริบทของ BOI มิใช่เรื่องเสริม หรือทางเลือกเชิงภาพลักษณ์ หากแต่เป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างการกำกับดูแลการลงทุนของรัฐไทย นักลงทุนต่างชาติและกรรมการบริษัทที่มอง ESG เป็นเพียงเรื่องสมัครใจ อาจประเมินความเสี่ยงต่ำเกินไป ในขณะที่ผู้ที่เข้าใจ ESG ในฐานะ “เงื่อนไขเชิงกฎหมายของการเติบโตอย่างยั่งยืน” จะสามารถออกแบบกลยุทธ์การลงทุน โครงสร้างการกำกับดูแล และระบบ compliance ให้สอดคล้องกับทิศทางของรัฐและตลาดได้อย่างมั่นคงในระยะยาว

ข้อสงวนสิทธิ

บทความนี้จัดทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ในการให้ข้อมูลทางกฎหมายทั่วไปเท่านั้น มิได้มีเจตนาให้เป็นคำปรึกษาทางกฎหมาย ข้อมูลที่ปรากฏในบทความนี้อาจไม่ครอบคลุมครบถ้วนและอาจไม่ใช่กฎหมายฉบับล่าสุด ผู้อ่านไม่ควรอ้างอิงบทความนี้เป็นการทดแทนคำปรึกษาทางกฎหมายจากผู้ประกอบวิชาชีพ ซึ่งจะต้องวิเคราะห์ข้อเท็จจริงเฉพาะของแต่ละกรณี การเผยแพร่หรือการใช้บทความนี้ไม่ใช่การให้ความเห็นทางกฎหมายระหว่างที่ปรึกษาและลูกความแต่ประการใด และ สงวนลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537

ผู้เขียน: พิณประภัสร์ จาติกวนิช
วันที่: 26 มกราคม 2569